Jak se vyvarovat Švarcsystému

Určení

Základní pracovněprávní vztah

(ZPV)

Spolupráce s osobou samostatně výdělečně činnou

(OSVČ)

Výkon závislé práce – práce, kde vystupuje zaměstnanec a zaměstnavatel a která se řídí zákoníkem práce.

Pokud vykonává osoba závislou práci, lze ji vykonávat jen podle zákoníku práce, a to výlučně v základním pracovněprávním vztahu, kterým jsou pracovní poměr a právní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr. Nehraje roli, zda je vykonávána na plný či částečný úvazek.

Provádění činností či poskytování služeb v rámci podnikatelské činnosti dodavatele/poskytovatele vůči objednateli/odběrateli (podnikateli) (dále jen „osoba XY“) nejčastěji na základě smlouvy nepojmenované (např. o spolupráci) či jiných smluvních typů dle občanského zákoníku.

Pokud jde o výkon podnikatelské činnosti, jedná se o vztah mezi dvěma podnikateli (v podstatě rovnocenný), který se neřídí zákoníkem práce, ale naopak převážně občanským zákoníkem.

  Závislá páce je práce:

• vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance,
• jménem zaměstnavatele,
• podle pokynů zaměstnavatele,
• zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně,
• vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci,
• na náklady a odpovědnost zaměstnavatele
• v pracovní době
• na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém mís

Podnikání je činností:

• soustavná
• vykonávaná samostatně
• podnikatele
• vlastním jménem
• na vlastní odpovědnost
• za účelem dosažení zisku

a podnikatelem je osoba: 

• osoba zapsaná v obchodním rejstříku
• kdo podniká živnostenským nebo obdobným způsobem, resp. kdo má živnostenské oprávnění či podniká na základě jiného zákona
• ve vztahu ke spotřebiteli je to osoba, která uzavírá smlouvy související s vlastní obchodní, výrobní nebo obdobnou činností či při samostatném výkonu svého povolání.

Vzhledem ke skutečnosti, že otázka tzv. švarcsystému je otázkou nelegální práce, která je upravena zákonem o zaměstnanosti, jsou z hlediska státní autority oprávněným orgánem orgány inspekce práce (Státní úřad inspekce práce a oblastní inspektoráty práce). Tyto ve vztahu k nelegálnímu zaměstnávání jednak kontrolují plnění povinností vyplývajících z právních předpisů (zejména dle zákona o zaměstnanosti), vyžadují odstranění zjištěných nedostatků, vedou přestupková řízení a ukládají pokuty, poskytují poradenství.

Nelegální práce je definována v § 5 písm. e) zákona o zaměstnanosti – pokud pomineme, že nelegální prací je práce cizince v rozporu se zákonem o zaměstnanosti (zde se nejedná o švarcsystém, a proto tato nelegální práce není předmětem tohoto článku), je nelegální prací „práce, která má znaky závislé práce a je konána fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah“. A novelou účinnou od 1.1.2024 je doplněno, že „Pro posouzení toho, zda se jedná o nelegální práci, není podstatná délka výkonu této práce“ – tato změna má význam zejména proto, že judikatura dovozovala, že pro závislou práci byl jedním ze znaků soustavnost (jakási dlouhodobá osobní či hospodářská závislost zaměstnance na zaměstnavateli). Původně měla inspekce práce tedy problémy v případě prokázání soustavnosti, což je nyní odstraněno a inspektoráty tak mají zjednodušeno dosažení závěru o nelegálnosti práce.  Jinými slovy za „švarcsystém“ by byla tedy považována taková činnost pro jiného, která by splňovala definici závislé práce, ale byla by vykonávána v jiném než základním pracovněprávním vztahu, a to bez ohledu na soustavnost či naopak krátkodobost takové spolupráce.

Pokud by byla zjištěna nelegální práce, hrozí pokuta nejen právnické či fyzické osobě, která je „skrytým“ zaměstnavatelem (až do výše 10.000.000,- Kč), ale dokonce i fyzické osobě, která je „skrytým“ zaměstnancem (až do výše 100.000,- Kč).

Význam pro určení, zda je daná činnost závislou prací a je tedy nelegální prací nebo splňuje podmínky pro to, aby se jednalo o podnikatelskou činnost, má tedy především názor a postoj orgánů inspekce práce.

Často je v rámci prováděné kontroly tendence bez dalšího konstatovat nelegální zaměstnávání, a to proto, že při rozlišování závislé práce a činnosti podnikatelské existují některé skutečnosti, které se prolínají a hranice mezi oběma způsoby tak není zcela ostrá. Častokrát i v případě spolupráce s OSVČ se snaží smluvní partner zajistit určitou míru bezpečnosti, a tak na činnost OSVČ ve vyšší míře dohlížet, v důsledku pravidelného zadávání se může zdát, že činnost organizuje a současně pokud se jedná o svými schopnostmi „odborníka“, objevují se snahy si takového dodavatele/zástupce udržet – to vše může z pohledu inspekce práce vypadat jako znaky závislé práce.

Aby mohla být určitá činnost považována za práci závislou, musí být všechny stanovené předpoklady (znaky) splněny současně (ve vztahu k digitálním platformám může toto pojetí změnit právě výše zmíněná směrnice). Pro to, aby se riziko snížilo či zcela eliminovalo, je nezbytné spolupráci s OSVČ nastavit dostatečně přesvědčivě, aby nevznikaly pochybnosti o charakteru právního vztahu. Velkým pomocníkem v takovém případě může být správně formulovaná smlouva (obsahově i z hlediska formy) a podmínky. Právě vymezení podmínek by mělo být takové, aby se strany vyhnuly co nejvíce znakům závislé práce.

Lze však poznamenat, že některé typy činností jsou už ze své podstaty (nebo tradice a zvyklostí) velmi blízké závislé práci.

Porovnání a odlišení

Porovnání jednotlivých znaků závislé práce a spolupráce s OSVČ – odlišení a čemu věnovat pozornost:

Znaky závislé práce:

Odlišení:

• vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance (často charakterizováno možností zaměstnavatele autoritativně rozhodovat, nerovnost práv a povinností, zaměstnanec je považován za slabší stranu vztahu)

• dle pokynů zaměstnavatele

• OSVČ by v rámci fungování spolupráce neměla být zařazena na konkrétní „pozici“ v rámci hierarchie/organizační struktury
• Vztah s OSVČ měl být založen na formě partnerství, rovnocennosti – není vyloučeno udělování pokynů, ale nejedná se o to, jak práci provést, ale spíše specifikaci výsledného očekávání (popřípadě zpětná vazba ohledně plnění)
• Vzhledem ke skutečnosti, že OSVČ není zařazena do struktury osoby XY, neměla by ani OSVČ zadávat úkoly, pokyny zaměstnancům osoby XY. Zároveň neposlechnutí takových pokynů by nemělo být zaměstnanci na újmu (není porušením pracovních povinností).

• osobně zaměstnancem pro zaměstnavatele

• OSVČ by primárně neměl být vázaný na osobní výkon činnosti,
• lze toto pochopit a argumentačně obhájit v okamžiku, kdy se bude jednat o odborníka, specialistu, popřípadě jinak specificky způsobilou osobu, která má natolik ojedinělé schopnosti, znalosti či vlastnosti, které nelze nahradit osobou jinou (designéři, vědci, umělci)
• nelze však považovat za opodstatněné, aby byla zakotvena osobně provést činnosti jako úklid, vymalování pokoje
• tomuto znaku se lze vyhnout tím, že osoba bude mít ve smlouvě sjednáno např: "dodavatel/zástupce se může v činnosti podle této smlouvy nechat zastoupit třetí osobou, je však povinen zaručit odbornost a kvalifikovanou způsobilost zastupující osoby k této činnosti. V případě zastoupení odpovídá dodavatel/zástupce, jako by činnost provedl sám osobně."

• jménem zaměstnavatele

• OSVČ by např. ve vztahu ke klientům a dalším osobám (podle druhu činnosti) měla vystupovat, pokud možno tak, že je podnikatelem spolupracujícím s osobou XY, vlastní vizitky, vlastní email
• Prezentovat by se OSVČ měla nezávisle na osobě spolupracující – např. vlastní webové stránky
• OSVČ by měla jen v omezené míře používat firemní identitu osoby XY (např. by neměla nosit firemní oblečení)

• v pracovní době určené zaměstnavatelem

• je nezbytné se ve smlouvě vyhnout úpravě konkrétního času k plnění konkrétní činnosti – tím není vyloučeno, aby bylo stanoveno, že určité zadání/úkol je nezbytné splnit a odevzdat v určité lhůtě
• na místo vymezení denního/týdenního rozpisu, je vhodnější vymezit například měsíční rozsah hodin, úkolů, obsahu, který musí být splněn (rozvržení plnění pak závisí pouze na OSVČ – zda pracuje večer, dopoledne, celý týden nebo jen tři dny)
• naprosto nevhodné je vymezení časových údajů obdobně či shodně jako v případě zaměstnanců (Po-Pá, 40 hodin týdně, 8 hodin denně)
• problematická může být úprava dovolené či jakéhokoliv volna, zejména, pokud by mělo jít o dovolenou hrazenou

• za mzdu, plat nebo odměnu za práci

• byť se jedná o jeden z dalších znaků závislé práce, ani v případě spolupráce s OSVČ se tomuto nelze vyhnout – je jen málo pravděpodobné, že by se jednalo o spolupráci bezúplatnou
• i zde je však možné se smluvně domluvit na takových postupech, které by nebyly v případě závislé práce možné – první možností je fakturace, která nemusí být na pravidelné měsíční, ale například čtvrtletní bázi
• zároveň by bylo vhodné navázat výplatu odměny na doložení seznamu, soupisu, přehledu odvedených činností/poskytnutých služeb
• předejít se dá podezření na švarcsystém také v okamžiku, kdy sice bude fakturace měsíční, ale částky budou každý měsíc odlišné, závislé na konkrétních činnostech

• na náklady a odpovědnost zaměstnavatele (např. také pracovní pomůcky)

• vzhledem ke skutečnosti, že jednou z povinností zaměstnavatele je povinnost vytvářet podmínky pro plnění pracovních úkolů zaměstnance, což spočívá i v tom, že mu poskytuje pomůcky a podobně (internet, elektřina apod.), je možné se tomuto znaku vyvarovat tím, že osoba XY nebude OSVČ poskytovat vůbec žádné pomůcky a prostředky nebo jen ve zcela omezené míře (žádný notebook, telefon, služební vůz)
• podružným znakem může být výhradnost – což znamená, že poskytuje služby či provádí OSVČ činnosti výhradně pro jednu osobu – tomuto by se mělo vyvarovat, a proto by měl mít OSVČ možnost poskytovat činnosti nejen pro osobu XY, ale i další osoby – i za tímto účelem by měla mít OSVČ vlastní prostředky, nástroje a pomůcky
• v případě činností, která zahrnuje "obstarávání" klientů by mohlo mít význam, zda OSVČ vyhledává sama aktivně klienty (v podstatě pro osobu XY) nebo zda obdrží kontakty („kmen“, databázi…) od osoby XY

• pracoviště zaměstnavatele, popřípadě na jiné dohodnuté místo

• OSVČ by neměla být povinna vykonávat činnost na konkrétně stanoveném místě (zejména ne v kancelářích, ale samozřejmě v případě vymalování prostor je výkon činnosti vázán z logiky věci na konkrétní místo)
• toto je ideální v případě např. IT, designerů, kteří mohou pracovat z domova či jakéhokoliv jiného místa, umělci pracující ve svém ateliéru, obchodní zástupci cestující pro např. okrese/kraji

• fyzická osoba (znak, který plyne z definice nelegální práce nikoliv přímo práce závislé)

• o nelegální práci se nemůže jednat ve vztahu, kdy na straně dodavatele je právnická osoba

• vymezení předmětu činnosti

• v rámci smlouvy by specifikace předmětu činností OSVČ neměla být shodná s náplní práce zaměstnanců osoby XYV – stejné činnosti by neměly být konány na jedné straně zaměstnanci a současně na druhé straně OSVČ
• pokud by osoba XY měla jak zaměstnance, tak spolupracovala s OSVČ, neměly by mít OSVČ stejné podmínky (např. ani benefity, odměny)
• v praxi se jako menší riziko jeví, pokud by docházelo k individuálnímu zadávání jednotlivých objednávek (bez objednávky by v určitém období OSVČ nic pro osobu XY nevykonávala a současně by za to nebyla nijak kompenzována)

• výhradnost

• byť je zaměstnanec za určitých okolností oprávněn vykonávat jinou výdělečnou činnost, obecně se pracovní poměr považuje za výhradní – toto by tedy, jak již bylo naznačeno výše bylo v případě OSVČ vhodné zcela vyloučit a připustit, aby OSVČ poskytovala své služby/vykonávala činnosti i pro další subjekty

Výhody OSVČ

Srovnání – výhody spolupráce s OSVČ, pokud je taková spolupráce možná

• Finanční náročnost

• finanční náročnost OSVČ je nižší zejména s ohledem na to, že odvody neprovádí osoba XY, ale OSVČ sám, pokud vůbec (osoba XY tak neplatí za OSVČ sociální, zdravotní ani nemocenské)
• Nižší je i náročnost z hlediska administrativy – OSVČ osoba XY nikam nehlásí, není nezbytná mzdová ani jiná agenda, není potřeba zajišťování lékařských prohlídek a řada dalších
• neuplatňuje se výpovědní doba, odstupné atd.

• Dovolená

• OSVČ nemá nárok na dovolenou ani žádné podobné dny klidu, překážky

• Flexibilita

• Jakákoliv dispozice s právním vztahem mezi OSVČ a osobou XY je mnohem flexibilnější – vysoká míra smluvní volnosti, snížené nároky na formální stránku (smlouva může být v podstatě i jen ústní, což však nedoporučujeme z hlediska důkazní stránky věci v případě kontroly)
• Ukončení právního vztahu nemusí být odůvodňováno (pokud si strany nestanoví ve smlouvě něco jiného)
• osoba XY není povinna brát zřetel na osobní stav, zdravotní stav

• BOZP

• osoba XY nezjišťuje a neověřuje osobní a zdravotní předpoklady pro výkon činnosti
• lze říci, že v případě, kdy se OSVČ nevyskytuje na pracovišti nebo v zařízeních osoby XY, není tato povinna provádět školení ani zajišťovat BOZP

Souběh ZPV a činnosti OSVČ

Souběh ZPV a spolupráce s OSVČ

Byť toto nebývá příliš časté, existuje možnost, aby jedna osoba vystupovala v rámci ZPV jako zaměstnanec a zároveň pro svého zaměstnavatele poskytovala i činnosti jako OSVČ. V takovém případě je však naprosto zásadní, aby došlo jednoznačnému a nepochybnému rozlišení obou vztahů. Podstatné také je, aby činnost, kterou bude osoba vykonávat jako OSVČ byla u daného „zaměstnavatele“ vykonávána mimo pracovní poměr u všech subjektů. Nelze tímto způsobem obcházet ustanovení týkající se přesčasů nebo mzdových podmínek. Je přitom logické, že to toto bude ze strany kontrolních orgánů skutečně detailně posuzováno.

Je proto nezbytné dbát zvláštní pozornosti takovým případů a více než kdykoliv důsledně dbát upozorněním a vyhnutí se výše popsaným znakům závislé práce.

• Důkladné odlišení náplně práce a předmětu činností

• Nesmí být shodné ani podobné
• Nejlépe, kdyby se zcela odlišoval
• (administrativní práce v kanceláři a naproti tomu účetní služby)

• Vykazování činností

• I zde je nezbytné dbát na to, aby bylo jednoznačně doložitelné, že činnost jako OSVČ a práce zaměstnance nemají shodný či podobný obsah
• Zaměstnanec například neodevzdává přehled odvedených/splněných úkolů, zatímco od OSVČ se takové přehledy vyžadují proto, aby mohla být stanovena odměna

• Pracovní prostředky, pomůcky, nástroje

• I v tomto bodě by bylo vhodné zajistit, aby bylo možné odlišit práci jako zaměstnance (za použití nástrojů a na náklady zaměstnavatele – elektřina, internet, osvětlení kanceláře) a činnost OSVČ (na vlastním notebooku, v terénu, s použitím vlastního vozidla)

OSVČ a obchodní společnost

V praxi u osoby XY můžou působit kromě OSVČ také právnické osoby (nejčastěji s.r.o.). Je nezbytné, aby právě u fyzických osob nebylo zřetelné, že vykonávají činnosti zcela odlišné od ostatních právnických osob, které by přitom odpovídaly spíše zaměstnaneckému poměru. Problém by mohl nastat zejména, pokud by taková fyzická osoba činnost vykonávala v prostorech osoby XY.